法令

千歳烏山「グローリア蘆花公園」事件

掲載日2009 年 11 月 11 日

ここに紹介する事件は、「小泉規制緩和」が既存の都市を以下に破壊しているか、そしてその手段として、規制緩和が、都市計画法と建築基準法の「姉妹法」関係を蹂躙し、都市を混乱させるものであるかという代表的事例である。この訴訟の原告は「法治国」として、行政機関が行政法を守る立場にありながら、その実体は業者の不正利益の追求を幇助することしか出来ないでいる不正を許してはならないとして訴訟に立ち上がった。しかし、原口さん以外の被告及び被告代理人弁護士は、「賛成の反対」か「反対の賛成」か、訴訟をすることにより期待できる私益の追及を行い、訴訟をめちゃくちゃにしてしまった。原告の原口さんがどのような主張をしているかを是非皆様に知っていただきたい。

平成20年(行ウ)第634号 土地開発許可処分取消請求事件
原 告  原 口 萬 治
被 告  世 田 谷 区

準 備 書 面(6)補足

2009年(平成21年)10月15日

東京地方裁判所民事代38部A2係 御中

原告 原 口 萬 治

はじめに
原告は、かつて大手ゼネコンに勤務し、開発許可の関連の仕事を担当していたことから、本件開発を知ったとき、開発許可に関して多くの違反の事実を発見しました。本件に関し、開発審査会の審査の途中から、元建設省の本省職員で、豊富な専門的知識と経験を有し、都市計画法の立法及び建築基準法の改正にも直接関係された専門家に協力して頂きました。今回の準備書面はその専門家の指導を得て取り纏めました。

第1 公益を享受する権利を奪われている事実
私は当開発行為が、都市計画法及び建築基準法の規定に違反した計画であるにも拘らず、開発許可がなされたことには納得できませんでした。もし、このような開発許可制度に違反した開発行為及び建築行為が許されるならば、これらの行政法により、公益が享受できるはずの行政区域内の住民の利益を損傷することになります。また、都市計画法に違反した開発許可に伴い、行政法がその適用対象にしている地域の住民に保障した公益を侵害されることになります。そのため、その関連行政法の適用地域に居住する私には、行政事件訴訟法第9条で規定に基づく公益を享受する権利のために提訴することにしました。
本件においては、「都市計画法第32条、第33条に定める開発許可の基準違反の実体が多数存在する計画に許可を与え、かつ、違反の実体を有する違反建築物」が建築されています。よって、原告は、法治国における公共の利益を害する違法な行政庁処分を容認できず、本裁判で法律違反による開発許可は無効であることを確定されるべきことを要望することにしました。都市計画法第29条第1項、ならびに、同法第32条及び第33条に関連する道路法、河川法、建築基準法等の関係行政法の規定に関する違反で、これらの行政法が約束している公共の権利を奪われているのです。

第2 法律上に定められた行政権者によらない処分は無効

(1)法律上の「処分権者でない世田谷区長」のなした処分を無効とすべき理由
本事件の調べを進めるほど、開発許可が全く法律に根拠を置かない審査がやられていて、本開発許可による開発行為は、開発許可の基準に違反し、周辺地域の住民に対し、各種の関連行政法が保障している公共の利益を奪う開発になっていることが明らかになってきました。そこで、このような開発許可の審査をして、開発計画に許可を与えた開発許可権者の能力と法律が付与している資格に疑問を持ちました。
都市計画法第29条で定めている開発許可権者は、基本的に都道府県知事と定め、それと同水準の審査能力を持つ「指定都市等」の長に関しては、地方自治法第252条の19第1項の指定都市、第252条の22第1項の中核都市、又は第252条の26の3第1項の特例市と限定列挙した「指定都市等」で、都道府県知事と同じ開発許可の権限を行使できると限定的に定めてあります。
しかし、本事件の開発許可を行った特別区長は、「指定都市等」に該当せず、都市計画法上の開発許可権者になれる根拠は、都市計画法上存在しないことが確認されました。つまり、世田谷区長には開発許可権者になる資格はなく、開発許可をする行政権はありません。つまり、本件の開発許可は、都市計画法上の行政権を持たない行政庁(世田谷区長)による開発許可処分であり、都市計画法第32条(関連公共施設の管理者の同意)及び第33条(開発許可の基準)で、法律上審査すべきとされたことが、審査されないでなされた処分です。
よって、世田谷区長名でなされた開発許可は、法律の手続き規定上でも、実体規定上でも、法律違反によってなされたものであり、許可処分は都市計画法第29条の許可権者に関し、違反で、無効であります。

(2)世田谷区が主張する開発許可処分権者としての適法性
世田谷区長は、平成12年東京都条例第106号を根拠に、法律上の正当性を有する処分権者であると主張しています。同条例の法律上の根拠は、地方自治法第252条の17の2を根拠にした市町村への事務委任の規程です。その条文は、特別区を対象にしたものではありません。特別区を対象にする都条例とするならば、地方自治法の根拠条文は、第283条を根拠条文としなければなりません。それだけでも、この地方自治法第252条に17の2を根拠とした都条例を以って、事務委譲規程を特別区に適用することは出来ないため、この条例自体が無効です。
仮に、第283条を根拠とした条例であっても、その読み替えをした場合の根拠となる地方自治法第252条の17の2で定めていること、及びそれを受けて都条例で定めていることは、「東京都知事の権限の行使に伴い事務の一部を特別区(という地方公共団体)に委譲することが出来る」と地方自治団体に対する事務の委任規定に過ぎません。地方自治法の規定は、決して、都市計画法により東京都知事に与えられた開発許可権限を、特別区長という行政庁に権限委譲する規定ではありません。
地方自治法第252条の17の2で規定していることは、東京都知事の名前と公印を使って行う開発許可の処分に係る事務の一部を、東京都知事の監督下で、都職員と同様に扱って、特別区職員にやらせることが出来ると規定したものです。
特別区長には、開発許可処分をする権利もなければ、その権利の行使に対する責任を取ることもできません。本行政事件訴訟は、開発許可処分がなされ、それが実際の効力を持っていることから、被告は開発許可をなした処分庁です。しかし、法律上の開発許可をすべき処分庁は、東京都知事ではありますが、実際に処分をなした処分庁は、世田谷区長であります。その世田谷区長のなした処分によって、事実上の行政効果が発揮されていることから、「被告適格のない処分庁のなした処分」ということになります。
この行政処分の処分権者の適格を問う問題は、本件のように、法律上の処分権者が、法律違反を知っていて、又は、知るべき立ち場にありながら、法律違反を犯して、処分権のない処分庁に処分権を委譲している問題は、本来、行政機関内部で是正されなければならない問題です。その内部問題が法律の適正施行ができない結果を産み、違反した審査を成すことになったものです。この開発許可処分に関係した開発許可行政機関全体が被告なのです。
本件の訴えは、都市計画法第29条で定めたとおりの能力がある処分庁(都知事)によって、処分がなされることです。東京都は平成12年東京都規則125号で、地方自治法上、都条例で特別区長権限として決められないことを、違法に、特別区長に開発許可権限者として行政権限を行使させたものです。法律上権限のない者のなした処分は無効であることには変わりがありません。

第3 開発許可審査の間違い

(1)開発許可権者の権限
開発許可(第29条)は、計画されている開発行為が既存の公共施設や市街地環境に影響を与えるため、開発許可権者は開発許可申請書を審査して、その計画が開発許可の基準(第33条)に適合しているときは、開発許可をします。開発許可の基準には、その開発によって影響を受ける既存の公共施設や都市環境に関し、開発業者は関連公共施設の管理者に対し、事前に開発計画の内容についての協議をし、開発により周辺環境にしわ寄せをしないような対応を、開発計画に織り込む計画にすることを求めています。
そして、開発の関係する関連公共施設の管理者による同意を得ること(第32条)を以って、公共施設の管理者の審査に合格したものとみなします。開発許可権者は、その同意書が開発許可申請書に添付されていることの審査確認を以って、公共施設についての第33条に関する開発許可の審査を行ったことにするという法律構成となっています。
道路法、河川法、下水道法、公園法、水道法、学校教育法、社会福祉関係法等、その他の関係する公共施設に関する開発許可の基準で定められた事項を、開発許可権者自身が関係行政法に照らして審査をしようとしても、開発許可権者にはこれらの法律の施行権限がないため、直接審査することは出来ません。開発許可の基準(第33条)には、これらの関係行政法による審査内容が定められてあり、その審査は、それぞれの関係行政法上の権限を有する者が審査しなければ、審査結果に対しての行政法上の責任を負うことは出来ません。
関係公共施設の管理者は、施行者として、開発許可の基準に照らした行政法上の審査をし、適法であるときには開発申請者に第32条で定める同意書を交付します。
開発許可権者は、開発許可申請書に、第33条の開発許可の基準に関する関係行政機関の管理者による第32条に定める同意書が添付されていることの審査をし、間違いなく第33条の審査がされたことを確認して、開発許可をすることになります。
本開発許可事件では、ここで説明した「第33条で定めた開発許可の基準」に関して、公共施設の管理者が審査をし、適合したとする「第32条で定めた関係公共施設の管理者の同意書」はありません。今回提出された同意書は、第33条に定める開発許可の基準に適合するという審査の結果ではなく、単に、「公共施設の管理者による工事の同意書」が添付されているだけです。
ここから本件開発に関わる下水道の同意書に関連して、述べていきます。
まず本件雨水貯留槽に関しては、書類のすり替えが行われている事実もあります。乙第14号証「地下ピット平面図」には5300㎥の雨水貯留槽とすることで開発許可が出されていますが、乙第20号証「地下ピット平面図」によるとA~D棟地下は〈溜水施設〉と、いつのまにか変更しています。
また本開発許可が出された後に、東京都下水道局に対して排水に関して情報公開をした折にはなかった変更が、本年8月再び情報公開を行い書類を確認すると、度重なる変更や追加の申請が行われていることが以下に判明しました。
本件事業主に対し東京都下水道局による「排水に関する事前協議について」(変更申請 原NO H19-48 受付月日 平成20年10月20日)(変更申請 原NO H19-48 受付月日 平成21年4月27日)(変更申請 原NO H19-48 受付月日 平成21年7月10日)の、「排水に関する事前協議書」の書類においては、「6.汚水貯留量」の変更、「7.雨水貯留量」の追加、「8.循環利用量」の変更があります。(甲32号証)
「排水に関する事前協議内容」の書類(変更申請 原NO H19-48 受付月日 平成20年10月20日)においては、「予定汚水量」の変更、「雨水量」の2度の変更、「流出量」の2度の変更、「延床面積」の2度の変更、「汚水ます」の変更がみられます。(甲33号証)
他にわかるだけでも「面積表」の差し替え(甲34号証)、「汚水排水流域図」の追加(甲35号証)、「雨水再利用設備表」、「雨水再利用設備」の書類の追加(甲36号証)が行われています。
これらについては「排水に関する事前協議内容」の注意事項にある必要とされる変更理由書がないため、都市計画法第32条の下水道の法律上定められた協議とならないので手続きは無効となり、関連する下水道の同意書(乙17号証)も無効となるため、本件開発行為は第33条の許可の基準に適合していないことから、第29条の開発許可の違反となります。

(2)開発許可の基準に関する審査

行政事件訴訟で争われるべきことは、行政法に照らしての違反があるかどうか、また、開発地周辺に住民が享受してきた既存の行政レベルと比べて、開発によって周辺環境への行政サービスが低下するのではないかということです。それを開発許可権者は、それぞれの関係行政法施行者から、行政法上の責任に裏付けられた判断を聞かなければなりません。
関係行政法を所管している管理者以外の者の判断は、河川技術や河川行政に素人の弁護士の主張はもとより、水文学の専門家や河川行政学の専門家の判断であっても、関係する公共施設の管理者(河川行政権者)の判断にはなりません。つまり、公共的利益が奪われることを判断するうえでの開発許可の適否の判断を左右する資料にはなりません。
もし、河川法上の正しい手続きを経て出された第32条の同意書の判断に誤りがあることを争おうとする場合には、河川法の施行者の同意という行政処分に対し、行政事件訴訟を、本行政事件訴訟とは別に争うことになります。その際の訴訟では、河川法施行者による第32条の同意処分の適否が争われることになります。
本訴訟では、特に危険が問題とされている道路と河川の両行政に関して、道路法及び河川法上の管理者の第33条に関する審査結果としての第32条の同意書の添付を問題にしなければなりません。開発許可権者にそのような法律で定められた審査をする能力がないということで、都市計画法上、世田谷区長には開発許可権者になることが認められていません。従って、法律上開発許可の出来ない者である世田谷区長の許可は、無効であるのです。

第4 開発許可の基準の実体規定に違反した開発

以下の5項目に亘る開発許可権者の都市計画法違反は、本開発許可を行った世田谷区長自体が、都市計画法で定めた開発許可権を行使する行政能力を持っていないことを証明するものです。また、本開発計画及び現実に築造された開発行為及び建築物行為が、都市計画法第33条に定める開発許可の基準という実体規定に違反していることを証明するものです。
本行政事件訴訟に前置されている都開発審査会は、新都市計画法の目玉として行政処分の、より適正化を図る機関として設置された機関ですが、行政機関のやっていることを追認するだけで、法律に照らした審査をしていません。都市計画法及び建築基準法が適正に施行されることで、開発行為、建築が適法に造られるという構成を作っており、このような違反の実体を容認することを認めていません。

(1)    第33条第1項第1号:「一敷地、一建築物」を前提にした道路と敷地
開発許可の基準(第33条第1項第1号)で「用途の制限に適合する」ことは、開発計画が都市計画法第8条(地域地区)に関し、都市計画決定した内容に適合していることを求めています。
都市計画決定は、都市の空間利用に関する住民のコンセンサスを都市計画法に定める「主権在民」の決定手続きを経て決定することで公共性が付与され、その実現には強制権が与えられています。それを計画公権(又は「計画高権」ともいう。)と呼んでいて、都市計画決定した基本計画(マスタープラン)を基に、個別の建築行為に当たり、建築基準法第3章規定を実施するための建築設計指針(アーキテクチュラルガイドライン)の強制権の裏付けとなっています。
都市計画法第8条(地域地区)に関し、都市計画決定した内容の実現を確実にするために、建築基準法第3章では、予定建築物ごとに固有の敷地を定め、その敷地が幅員4メートル以上の道路に2メートル以上接する区画計画を要求しています。つまり、地域地区の都市計画決定の公共性を実現する前提として、「一敷地、一建築物」の原則という建築物に対する第3章規定適用の条件を、開発計画として定めることが求められています。
しかし、この開発計画では、建築基準法第86条を根拠に、「複数の建築物を一団の敷地内の開発として扱うとする規定を適用することで、道路はいらない」とする計画を世田谷区長が容認して立案させ、法律上正しい計画であると主張しています。第86条の規定は、都市計画法第11条第1項第8号で定めた「一団地の住宅施設」という都市施設として計画されたもののうち、都市計画決定したものは、都市計画法第8条(地域地区)で定めた都市計画決定を排除して、都市計画法第11条(都市施設)の都市計画決定に従うことが出来るとした計画に対する建築基準法上の建築規制の受け皿になっている条文です。
この開発計画のように「一団地の住宅施設」として計画されても、その「一団地の住宅施設」としての都市計画決定されていない場合には、地域地区として都市計画決定された「一敷地、一建築物」の原則に従うべきことは、法律上、当然です。
本地区の再開発前に存在した旧日本住宅公団の団地も、本開発計画と都市計画法上は同様の扱いを受ける都市計画決定されていない「一団地の住宅施設」です。いずれも都市施設として計画されたものですが、都市計画決定されていないため、「一敷地、一建築物」に規定に従って計画されなければなりません。
つまり、「一団地の住宅施設」に関し、都市計画決定されていない本開発の扱いとしては、旧日本住宅公団の団地と同じように、「一建築物、一敷地」の原則に従った扱いをしなければなりません。この開発において、世田谷区長が、敢えて従前の法秩序を変更しなければならない理由は見当たりません。
旧日本住宅公団の団地内に建設された道路は、甲州街道と旧甲州街道とを結ぶ幅員6メートルのこの地域の連絡道路としての役割を担うもので、建築基準法第42条第1項第5号に定める特定行政庁が位置指定をして築造された都市施設としての道路です。この道路は、団地内の交通はもとより、この地域の人びとの日常生活道路として利用されてきたものです。
しかし、本開発計画において、この道路は建築基準法に定める手続きに違反して、開発工事により廃止されるという扱いがされていますが、少なくとも工事を実施する以前までは、法律上も、実体上も、道路であると認めながら、その道路は敷地であると牽強付会な解釈を持ち込んで、建築基準法第3章の規定の適用をしないでよいという開発計画を行ったのです。
しかも、この開発は地域と隔絶して交通を遮断するゲーティッド・コミュニティとして計画された結果、この地域の交通網体系に著しい危険を持込むことになります。

(2)第33条第1項第1号:都市計画法第8条(地域地区)の都市計画決定
都市計画法第8条(地域地区)として定められた都市計画は、その前提として都市計画法第18条の2で定められた都市計画の基本方針に従わなければなりません。都市計画の基本方針では、この地区を中層共同住宅地域として整備することが決定されています。この基本方針と都市計画決定された地域地区の内容とは、必ずしも整合性が取れてはいませんが、行政法においては、2以上の異なる規制がなされている場合には、「より厳なる規制に従う」ことになっています。
しかし、今回の開発計画は第18条に2で定められた都市計画の基本方針を蹂躙した「より緩なる規定」に従う計画になっているものを、違法に容認する処分となっています。
そのうえで、上記(1)で説明したとおり、建築物ごとに敷地を定めずに、道路部分を敷地として扱うことで、建築基準法第52条の容積率、第53条の建ぺい率、及び第56条の建築物の各部分の高さの規定の適用を、悉く適用しないようにする「脱法行為」が容認されています。
その結果、都市環境を著しく悪化させ、都市計画の基本方針で定めた中層住宅地としての都市景観、都市眺望を破壊する当敷地には建築することが不可能な高層建築物が築造されることになりました。

(3)    第33条第1項第2号:交通の安全、災害の防止、事業活動の障害
仮に、予定建築物が都市計画決定された地域地区の規定に適合していたとしても、現地の都市施設は、必ずしも、都市計画決定された地域地区の限度に対応した水準まで整備されているわけではありません。また、現実の都市施設の整備は、都市計画決定された地域地区の制限一杯までの建築物を前提にして開発されるわけではありません。
そこで、この開発許可の基準は、計画されている建築物を建築した場合に、現実に存在する都市施設で十分対応ができて、既存の都市環境にしわ寄せしない計画であることを審査する基準として作られています。
新しく建築される建築物は、都市施設に依存することなくては、その機能を発揮することは出来ませんから、開発計画者は、予定建築物を建築する場合には、あらかじめ関係する公共施設の管理者と協議をしなければなりません。それと同時に、その建築物を建築することで、既存の都市生活者に、環境の保全、交通の安全、災害の防止、事業活動に障害をもたらすことがないよう検討することを、開発事業者に義務付けています。
これらの都市の公共施設は、それぞれの行政法規で監督されており、それらの施設の管理者以外には、開発計画の実施による社会的な影響を、行政的に判断することは出来ません。そこで都市計画法第32条では、計画されている計画が公共の利益を侵害しないものであることを、それぞれの行政法規の管理者の立場から審査することを求めているのです。
その審査は関連公共施設の管理者が行い、開発計画が第33条に規定する開発許可の基準に照らして適正であると判断したときには、開発事業者に対し、開発計画に同意する証明を交付することになっています。本件の開発許可では、その開発に関係する関連公共施設の管理者の同意書が添付されていないにも拘らず、違法に許可証が交付されているのです。

(4)    第33条第1項第2号:雨水調節槽か、建築物の雨水貯留槽か
本開発地は歴史的に旧河川の遊水地であって、豪雨時には雨水が湛水する地区でした。そのため、地価が安く、旧日本住宅公団が住宅団地用地として購入したという経緯があります。その後、この地域は都市下水路の整備によって、敷地内の雨水及び下水発生に対しては処理できることになりましたが、豪雨時の流域の洪水の対策は、特段講じられてはいません。今回の開発計画は、旧日本住宅公団住宅地を取り壊した跡地に、開発敷地全体を土盛りし、洪水による湛水事故が起きないようにして、新たに超高層住宅団地を開発することにしたものです。
当然、この開発によって、これまでこの地域に湛水していた水は逃げ場を失って、開発地周辺に大きな水害を及ぼすことが危惧されています。開発許可における洪水に関する基準は、河川管理者によって審査されなければなりません。しかし、第32条による河川管理者が、この開発計画が開発許可の基準に適合することを証明した第32条の同意書は添付されていません。よって、開発許可処分は、都市計画法に違反した処分となります。
ところが、開発事業者は、処分庁により、建築物の地下空間に雨水貯留槽を計画することを示唆され、それに応えて雨水貯留槽と名付けた建築物の床を計画しました。開発許可の処分庁は、建築物の床を雨水貯留槽として計画したことで、開発許可の基準を満足したとみなして開発許可をしました。
しかし、建築基準法において雨水貯留槽という建築物の床利用は存在せず、建築基準法上の扱いは、「一般の建築物の床」を、建築主が「雨水貯留槽として利用する」という意思表示をしただけに過ぎません。雨水貯留槽の床面積は、建築物の延べ面積に参入しなければなりません。しかし、それがなされていないうえ、雨水貯留槽をそれ以外の用途に転用することを、建築基準法で制限することは出来ません。それにも拘らず、処分庁は、雨水貯留槽の床面積を延べ面積に勝手に参入せず、容積計算の根拠に虚偽の延べ面積を用いた違反を容認した処分をしたことになります。
その上、世田谷区長は、雨水貯留槽のある予定建築物を、都市計画法第37条に違反して、開発許可による工事の完了公告以前に着工させるために、同条ただし書きで許可をしました。この許可は、開発許可による開発行為が完了するまで建築することが出来ない予定建築物であるにも拘らず、都市計画法37条違反を犯して、開発許可が完了する以前に着工しました。
都市計画法上、雨水調節施設を河川管理施設としての地下工作物として、建築物の下部に造ることは可能です。その場合には、開発事業者は河川管理者と協議をして、開発許可の基準に定める開発地周辺に、本開発による影響が及ぶ恐れがないと河川管理者が判断する容量の雨水調節施設を計画することになります。
その場合の施設の管理は、施設自体を河川管理者に移管するか、又は、開発事業者の施設として開発事業者が所有し、それを河川管理下に置くかのいずれかの管理方法でなければ、建設された雨水調節施設が所期の効用を発揮することは出来ません。

(5)第33条第1項第2号:広域的な道路網の管理
本開発計画は、既存の甲州街道と旧甲州街道の連絡道路を、それに代替する道路を築造することなく廃止し、代わって一切の既存の交通を妨害する高層高密度のゲーティッド・コミュニティを建設することになりました。ゲーティッド・コミュニティとは、「一団地の住宅施設の出入り口に入門規制を行って、その住宅地の安全性を高めることが目的」とする住宅団地開発技法です。
本件のように、既存の甲州街道と旧甲州街道の連絡路を廃止し、ゲーティッド・コミュニティを築造すると、総ての都市機能は、その「一団地の住宅施設」により妨害されることになります。そのため、現在でも交通量が飽和時状態になっている旧甲州街道及び甲州街道は、新しいゲーティッド・コミュニティに出入りする大量の新規発生交通量によって、渋滞現象を引き起こす危険性は高くなります。
特に、住宅地の外側の車線に出入りする交通は、内側の車線の交通を停止しなければ右折又は左折が出来ないことから、交通渋滞と右折左折の車により、歩道上の人が車に巻き込まれる危険が高くなります。そのような災害の発生の恐れをなくすために、本開発計画のような場合には、道路交通上必要とされる距離に、最低2車線の退避車線を開発地周辺に築造させることを開発許可の条件にすることが必要です。
このような場合、道路管理者が既存交通量と発生交通量とを考慮して、道路法に基づく道路管理上の公益性の観点から、道路行政法上の判断に従わなければなりません。そのような審査が、甲州街道と旧甲州街道の道路管理者による道路法の判断に委ねられています。しかし、この開発許可申請書には、これらの道路管理者との開発許可の基準に適合する協議を経た上での同意書は存在していません。それは、開発許可の基準に違反しているので開発許可はできません。

第5 最高裁判所判例に対する反論

(検討の対象となる判例)
最高裁判所第2小法廷判決/平成3年(行ツ)第46号
最高裁判所平成9年(行ツ)第24号開発許可取消請求事件

(1)開発許可制度の法律解釈の誤り
本事件との関係で最高裁判所判決を解説します。最高裁判所は都市計画法第29条の開発許可の規定を、法律解釈に第29条と第36条とを独立した別の処分とする誤りがあります。
第29条の開発許可制度は、1968年の都市計画法立法の経緯及び趣旨、都市計画法及び建築基準法を詳細に調べればわかる通り、〈広義の開発許可〉という概念と〈狭義の開発許可〉とから構成されています。
〈広義の開発許可〉という概念は、予定建地区物の建築に先立って、その敷地に関しては、「開発許可の基準(第33条)に適合することを完了してからではないと、予定建築物は建てさせない」とする一連の開発許可処分を指しています。都市計画法と姉妹法の関係にある建築基準法では、建築確認に関する都市計画法関連の「建築基準関係規定」(建築基準法第6条及び同法施行令第9条第12号)との確認事務として、「都市計画法第29条第1項」と照合確認することが定められています。
この「第29条第1項」という規定の仕方は、〈広義の開発許可〉を指していて、建築物の確認申請は、都市計画法の開発許可に定めた開発行為が完了し完了公告がなされないかぎりは、開発許可をした開発行為の実体が存在していないことから、確認審査はもとより、確認済み証の交付をしてはしてならないという規定です。
最高裁判所の前述の判決のように解釈すると、開発許可の計画が許可されれば、開発行為が始まっていなくても、敷地の実体が開発許可どおりできていなくても、確認申請はもとより、確認審査も、確認済み証の交付もできるといったことになります。この法律解釈は、明らかに確認制度を蹂躙することになります。
判決理由の中には、確認制度に関しても同じ間違いがあります。建築基準法第4条で、建築主事の事務が「第6条第1項」と規定されています。それは広義の確認の規定で、第6条から第7条の6までの規定を指すことは、建築基準法行制定交付以来の法文の書き方です。このように、建築物の確認事務の規程において、開発許可、又は、確認のいずれも、申請から工事の完了までが一体不可分です。その行政事務は、その最初の条文を記載することで、開発許可又は確認事務の完了までを指し、都市計画法又は建築基準法という姉妹法の共通の書き方になっているのです。
つまり、開発許可も確認もいずれも計画段階の開発許可(都市計画法第29条)、又は、計画確認(建築基準法第6条)と、工事段階完了後の予定建築物建築開発許可(都市計画法第36条)、又は、建築工事検査確認(建築基準法第7条)とがそれぞれ一対の不可分一体の許可処分及び確認事務で、計画段階の許可、又は、確認では、開発許可処分、又は、確認事務は完結しないという法律構成になっているのです。
一方〈狭義の開発許可〉は、開発許可全体の業務の中の計画段階の完了の節目として、開発許可したとおりの開発行為を行ってよいとするものです。開発許可をした段階では、開発許可した敷地の実体は存在していません。つまり、〈広義の開発許可〉の一部にしか過ぎないのです。開発許可権者がなした開発許可の手続きは、開発許可申請を受け付けてから始まります。開発計画が開発許可の条件に適合して開発許可がなされて以後は、開発許可されたとおりの整備をするために開発行為を継続し、開発許可どおりの開発行為がなされたときは、完了検査に合格し、完了公告がなされることで、開発許可が完了します。
この関係は確認事務の場合も同様ですが、確認は許可ではなく、あくまでも建築主事による建築確認関係規定との照合確認事務であって、行政処分ではありません。

(2)行政不服審査請求の出訴期間
〈狭義の開発許可〉は、開発計画に対するが交付開発許可がなされたときから開始され、開発行為が完了するまでの間は、〈狭義の開発許可〉処分が継続した状態にあります。そして、完了公告がなされた時点で開発許可が完了します。つまり、〈狭義の開発許可〉は、開発許可証が交付された時点だけではなく、〈広義の開発許可〉が完了するまでの間、継続するのです。それを〈狭義の開発許可〉がなされた時点に限定的に考えて、行政不服申請の出訴期間を、開発許可処分をなした時点、又は知り得た時期という出訴期間の開始時期の計算することがやられています。
開発許可に対する不服審査請求を認めている目的は、開発許可の基準に適合しない開発の開発行為を未然に防止することであり、開発許可に係る内容が事前に関係住民に十分納得できる説明がなされた場合には、〈狭義の開発許可〉がなされた時点を出訴期間の開始とすることもできます。しかし、一般的には、建築士法や建設業法に基づき登録された業者が計画を申請し、都知事による開発許可がなされたものに法律違反はあってはならないことで、国民は、都市計画法上の開発許可権者のなした処分は適法になされたと思っているのが通常です。
しかし、現実には、開発事業者はもとより、開発許可権者からも、開発計画に関して事前の説明すらなされないか、なされても形式的で、実情は詳細に説明されないことが一般的です。住民は、開発計画内容に疑問を持ち、調査が始まっても、情報はなかなか得られず、情報公開を求めても、個人情報開示制度を理由にして、処分庁は不当に情報公開を妨害しています。
そのため、開発許可処分がなされてから住民の検討が始まっても、専門的なの審査をするわけではないため、〈狭義の開発許可〉に法律違反があることを発見するのは、当然開発許可がなされてから相当時期が経過してからになります。従って、出訴期間の開始時期は、開発許可処分に違反が発見された時点とされなければなりません。
行政不服審査方第14条第1項ただし書きは「ただし、天災その他審査請求をしなかったことについて、やむを得ない理由があるときはこの限りではない」とする定めがあります。審査請求人が開発許可の内容に違反を発見するまでの審査は、このただし書きの規定にあたると考えるべきです。
しかし、現実の開発審査では、字句どおり、開発許可処分のなされた時点、又は、処分がなされたことを知った時点という扱いがされています。処分は適正になされたならば、基本的に不服審査請求をする理由はありません。
開発許可処分が適正になされたかどうかを知るためには、開発許可の審査に相当期間を有すると考えても無理はありません。住民が満足な資料の提供もなしに検討をして処分の違反を発見したときは、行政法に精通している人が関係して、その一部が早く分かったとしても、常識的に考えても2ヶ月近くは必要なのです。
都市計画法の開発審査会創設の趣旨を考えても〈狭義の開発許可〉、すなわち、開発計画に対する許可という行政処分の時点に拘るとするならば、不服審査請求の出訴期間の始まりは、開発許可処分が違反であることを知った時点と読み替えることが適当です。開発許可処分の違反が1以上あるということは、違反の発見は、複数箇所になると思われます。そして、その発見は、処分庁からの資料の公開につれて拡大します。しかし、開発許可は、〈広義の開発許可〉処分という観点で考えると、開発行為が完了して工事の検査済み証が交付され、完了公告がなされた時点だということです。
最初の〈狭義の開発許可〉の違反の発見から、〈広義の開発許可〉までの期間は、開発許可の成された開発計画に基づく開発行為が継続している期間、すなわち、開発許可による行政事務が継続している期間です。この間において、開発許可の基準に適合しない開発許可処分が発見されたときは、その発見された開発許可違反が発見された時点ごとに、その開発許可の基準に違反する処分の問題ごとの出訴期間の始まりということになります。
開発許可制度に対し開発審査会の機能を鑑みた場合、出訴時期は、〈狭義の開発許可〉処分違反が発見された時期から計算され、〈広義の開発許可〉が完了するまでの期間継続すると考えることが、都市計画法の立法の趣旨に最も適したものです。
このような法律解釈こそ、開発許可処分に対する住民の不安を払拭し、住民主体の都市環境を実現する都市計画法の立法趣旨に適合する開発審査会への不服審査請求の出訴期間の解釈です。
開発審査会は、不服審査請求制度をとおして開発許可処分の利害関係者に対し、十分な審査期間を与え、最終的に開発許可の基準に適合した正しい判断を導き出すことで、都市計画法のめざした開発許可制度の実体に適合することになります。

(3)開発許可制度自体としての行政処分の責任の取り方
この判決においても上記(1)で指摘したとおり、最高裁判所の判決で、開発許可処分を計画段階で完了し、これと独立して完了検査が存在するとした理由の説明は、開発許可という一連の許可処分を、法律上の根拠を示さないで、2つの別の行政処分とアプリオリに決め付けたもので、明らかに都市計画法違反の解釈です。都市計画法の立法の経緯を無視したか、又は、それを知らずに間違った法律解釈をしたものです。
少なくとも立法当時の立法府が、内閣法制局による政府立法の立法解釈を前提に立法した内容は、三権分立の民主主義にあっては、司法もまたそれに従うべきです。都市計画法の立法時の国会でなされた政府委員による立法趣旨の説明及び法律条文に対してなされた文理解釈を、司法が軽々しく変更することは、最高裁判所であっても許されません。
本事件において、都市計画上の開発権を持たない世田谷区長が、開発基準に違反した開発許可を行っているため、その処分庁が開発許可をなした開発行為が完了した場合、その開発計画が開発許可の基準に違反しているという不服審査請求や行政事件訴訟法が係争中であっても、同じ処分庁が検査合格を出し、完了公告をする可能性はきわめて高いといえます。
最高裁判所の判決で、完了公告がなされた場合には、開発許可に関する行政処分とは別の段階の完了検査という行政処分がなされました。そのため、その時点で実施された開発行為は適法とされたわけですから、それ以前の開発許可段階の訴訟は、別の行政段階に入ったとして、開発許可の問題としての追及できないと判断しました。つまり、完了検査に合格したとしても、もし、開発許可基準に違反があったことを、錯誤により容認していた場合には、開発許可では争えないが、第81条に基づき違反是正すればよいというものです。
最高裁判所の判決は、「完了公告が出れば、第29条の開発計画を開発許可の基準に適合したことを認めて開発許可をした行政処分は、検査済み証の交付という開発許可とは別の段階に行政処分がなされたものであるから、前段階にまで戻ることは出来ない」と判決理由を解説しています。
この最高裁判所の判断は、都市計画法に根拠を置くものではなく、都市計画法の立法趣旨、文理解釈を無視したものです。上記(1)で説明したとおり、開発許可の広義の内容は、第29条から第36条までを含んでいて、完了公告がなされるまでを指します。その間、開発許可の基準(第33条)に適合する工事として開発許可を受けた開発業者は、仮にその計画に開発許可の基準に違反した内容が含まれていても、許可権を背景に、開発許可されたとおりの工事をする権利があります。
行政事件訴訟は、開発許可権者のなした〈狭義の開発許可〉の基準に違反がある行政処分がなされた場合には、〈狭義の開発許可〉違反の処分に対してはもちろん、〈広義の開発許可〉違反の処分に対しても、利害関係者には不服審査申請をし、また、行政事件訴訟が出来なければなりません。行政事件訴訟法に基づく裁判において、行政処分が違法であるとされた場合には、最高裁判所が言うように、第81条により、建設大臣又は都道府県知事が是正命令を出すのではなく、開発許可をなした処分庁が責任を持って適法にする義務を果たさなければなりません。

(4)違反是正の考え方
都市計画法による開発許可処分に違反があれば、開発許可処分の体系の中で、違反是正をするべきことが法律上の考え方です。最高裁判所の判決のように、開発許可処分に違反があっても、開発許可処分の段階を経過してしまえば、それで開発許可処分権者の責任を問うことは出来なくなり、都市計画法違反一般の体制で是正処分をする考え方です。このような考え方は、都市計画法自体には全くありません。
開発事業者が都市計画事業の専門業者であれば、都市計画法及び建築基準法を知るべき立場にあり、違反工事をすることは許されません。建設業法の登録業者で、建築士法の登録業者は、行政法で排他独占的に営業が保護されていますから、社会的に適法な計画と工事をする義務があります。しかし、利潤追求を目的にする開発業者は、利潤最大化のために、開発許可基準及び建築基準を犯してでも利潤を高めようとするため、法律解釈を開発に有利にしようとする動機は常に働いています。
また、開発許可権者は、国民の納税義務の反射的行政義務として、国民との社会契約として結ばれた憲法で、国民に保障した公共的利益の実現を、関係行政法を総ての国民に守らせることにより確実にするという義務があります。そのような観点で、開発許可権者は、開発許可基準違反を取り締まる義務を負っています。
しかし、開発許可の権限を間違って行使したことによる行政庁の処分責任は追及されなければなりません。この行政機関の責任はあくまでも開発計画と開発行為の審査責任です。
開発事業者が違反工事を是正することは、開発許可権者から是正指示がある、なしに拘わらず、是正するべき義務を負っていることは当然です。
違反是正に対し、開発事業者の同意が得られなければ、開発許可権者は行政代執行法によっても是正させなければなりません。
最高裁判所がいう第81条による違反是正を処分庁の裁量でやるという判断は、全く都市計画法の法律制度を無視したものです。処分庁が違法な処分をして、結果的に実現した実体違反の開発行為を、その違反処分をなした処分庁が素直に是正することは期待しにくく、結果的には、違反の実体は放置され、違反は容認されることになります。
最高裁判所の判決には、瑕疵がある行政処分をした場合の行政機関の責任の取り方がまったく示されていません。最高裁判所の判決が、行政機関は無責任でよいとしている点は、憲法で規定していく国民主権と公務員の公僕としての義務の関係をわきまえておらず、全く国民無視の判決といわざるを得ないのです。
以上


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